×
ФРИИ. Инвесторы и предприниматели: учимся договариваться. ЧАСТЬ 4. Нарушение договоренностей и внешние негативные события

JSON.TV публикует расшифровку записи открытой встречи для предпринимателей 24 ноября, организованной ФРИИ. Встреча была посвящена тонкостям инвестиционных договоренностей и рассмотрению спорных ситуаций с двух различных точек зрения (инвестора и предпринимателя), с комментариями юриста и нотариусов. Четвертая часть мероприятия посвящена последствиям нарушения договоренностей и внешним негативным событиям. Полную запись смотрите на JSON.TV.

 

ЧАСТЬ 4. Рассмотрение позиций инвестора и предпринимателя в рамках блока вопросов о нарушении договоренностей и внешних негативных событий:

 

- Штраф как инструмент мотивации к выполнению принятых на себя обязательств;

- Indemnity: возмещение прямых и косвенных финансовых потерь в случае недостатков бизнеса;

- Штрафной Put-опцион: за нарушение договора, за наступление негативных обстоятельств основатель выкупает долю инвестора по заранее определенной цене или формуле;

- Call-опцион: за нарушение договора не только штрафные санкции, но и продажа доли инвестору по заниженной цене.

 

Ведущий: Искендер Нурбеков, Директор по правовым вопросам ФРИИ.

Участники:

- Александр Сагин, начальник Законодательно-методического отдела, Федеральная нотариальная палата

- Марина Герасимова, нотариус г. Москвы

- Антон Клячин, управляющий партнер, юридическая фирма Salomon Partners

- Михаил Успенский, партнер, адвокатское бюро КИАП

 

Расшифровка записи:

 

Искендер Нурбеков: Первый вопрос: штраф как инструмент мотивации при невыполнении принятых на себя обязательств. Очень простой и понятный вопрос с глубокой морально-этической и правовой подоплекой. Коллеги?

 

Антон Клячин: Да. Тут у нас наше российское законодательство, в отличие от всего другого, впереди, а не позади планеты всей. У нас можно устанавливать штрафы. Поэтому за всякие разные самые нарушения нашего корпоративного договора я бы хотел установить штрафные санкции. Допустим, там, проголосовали не так – штраф. Не в срок исполнили, там, что-нибудь – пеня. И так дальше.

 

Михаил Успенский: Ну, понимаете, какая ситуация. Вы – фонд. А я начинаю уже, честно, опасаться за все это, всю ситуацию. То есть я так понимаю, что практически каждый неверный шаг – это штраф. То есть мы же прекрасно понимаем, что если вы будете из моих 35 тысяч штрафовать, ну, это вообще не рентабельно получается. Поэтому я понимаю разницу между штрафом как дисциплинирующим каким-то вопросом… Но мы же не можем установить штраф за нарушение каждого пункта корпоративного договора.

 

Антон Клячин: Ну, хотели бы…

 

Михаил Успенский: Не, ну понятно. Но это нереально.

 

Антон Клячин: Через пункт…

 

Михаил Успенский: Нет, через пункт тоже нельзя. Не имеет смысла, потому что я не потяну физически. Поэтому давайте как бы так: во-первых…

 

Антон Клячин: Ну дело-то не для того, чтобы вы это тянули. Дело для того, чтобы у вас и мысли не закрадывалось нарушать. Понимаете, вы не нарушаете – и тянуть не придется.

 

Михаил Успенский: Хорошо. А вот если такая ситуация, что, вроде как, я все делаю правильно, а я невиновен. Ну вот не моя вина, вот что… Я тоже вам должен деньги платить, если, там, не знаю, сервер упал не по моей вине, да, а вы говорите, что это я плохо работал или еще чего-то.

 

Антон Клячин: Нет. Мы, конечно, за такие вещи не захотим. Мы захотим, когда вы все-таки сами вот что-то не то сделали. Нарушаете когда вы наши акционерные соглашения.

 

Михаил Успенский: Понятно, понятно. Ну, не знаю. А если вы будете себя, например, плохо вести? Я могу вас штрафовать?

 

Антон Клячин: Мы хорошо будем себя вести.

 

Михаил Успенский: Нет, ну если бы… А мы можем сделать так, что я как бы тысячу рублей плачу за нарушение, а вы 10.

 

Антон Клячин: Почему так?

 

Михаил Успенский: Потому, что вы фонд. Не, но у вас же больше опыта…

 

Искендер Нурбеков: Бери, бери…

 

Антон Клячин: Я по-другому, лучше придумал. У вас будет 4/5 вес ваших штрафов, а у нас 1/5. Как наши доли в компании.

 

Михаил Успенский: То есть я как бы… я косячу, и еще вы меня штрафуете на 4/5.

 

Антон Клячин: Ну, если косячите, то мы вас штрафуем на 4 тысячи. Если мы косячим – на 1.

 

Михаил Успенский: Нет, так дело не пойдет. Подождите, а…

 

Антон Клячин: Давайте поровну…

 

Михаил Успенский: Подождите, а если я отказываюсь платить, вы что, будете в суд на меня подавать?

 

Антон Клячин: Ну, посмотрим…

 

Михаил Успенский: Ну, а если я в суде буду говорить о том, что я не виноват и там смягчающие… Мне суд не снизит мне, случаем, штраф?

 

Антон Клячин: Давайте спросим Искендера.

 

Михаил Успенский: Может быть, какая-то там есть…

 

Искендер Нурбеков: Вообще-то снижение штрафа неустойки – это негативное явление в судебной практике – предпринимательской, я отмечу, когда речь идет про предпринимателей. И последние поправки, которые вступили в силу 1 июня этого года, они как раз направлены на то, чтобы суды не снижали неустойку или штраф. Но в определенной ситуации, если явно несоразмерно нарушение тому размеру штрафа, который взыскивается, условно говоря, миллион долларов за то, что, не знаю, не подал налоговую декларацию вовремя при обороте, там, в 10000 рублей. То явно непропорционально нарушению будет этот штраф. И, скорее всего, это не пройдет.

 

Давайте дальше. Есть еще там парочка интересных вопросов. Indemnity, или возмещение потери, косвенных финансовых потерь, прямых или косвенных финансовых потерь в случае недостатков бизнеса. Это иностранный инструмент, который к нам пришел. И в российском праве он сейчас отражен. Имеет свои особенности и имеет свою бизнес-составляющую.

 

Антон Клячин: Это сложная к пониманию концепция, но поскольку вы умеренно-гениальную идею принесли…

 

Михаил Успенский: Знаете, честно, я уже устал…

 

Антон Клячин: А мы специально на потом оставили…

 

Михаил Успенский: Мне, честно говоря, надоело.

 

Антон Клячин: Давайте вернемся к началу нашего разговора. Помните, мы говорили о том, что вы нам дадите заверения определенные?

 

Михаил Успенский: Ну, да, да, да…

 

Антон Клячин: Так вот, если вы нам дали неверные заверения, то мы захотим, чтобы вы внесли денег, которые из-за этой неверности компания, как бы так сказать… недоимела.

 

Михаил Успенский: То есть, понимаете, вы хотите, чтобы я вам выдал заверение о том, что с компанией было все в порядке, а потом если выяснится, что не все в порядке, то я вам должен еще денег?

 

Антон Клячин: …Ответить рублем.

 

Михаил Успенский: То я вам должен денег.

 

Антон Клячин: Ну, да. Пример…

 

Михаил Успенский: Хорошо, давайте пример.

 

Антон Клячин: Например, вы нам говорите: у компании нет долгов. Приходит ваш школьный друг Вася и говорит – а компания мне должна, вот вексель, вот судебное решение, вот исполнительный лист. И компания выплачивает ему этот долг. А вы нам обещали, что у компании долгов нет. Так вот, вы этот долг компенсируете, вы эту сумму, которую компания потеряла, компенсируете, туда обратно положите в кошелек, в компанию.

 

Искендер Нурбеков: Давайте дальше, это неважно.

 

Михаил Успенский: Подождите секундочку. Ну а если это информация неизвестна была мне. Вот я, например…

 

Антон Клячин: А откуда он взял вексель?

 

Михаил Успенский: Ну хорошо, с другом всё понятно. Я просто не знаю, как вы узнали об этом, но вы же меня просили, например, сказать, что не будет претензии, допустим, от какого-нибудь депертамента культурного наследия, который выяснит, что мой городок стоит, там, на пепелище чего-то там… Вот. Мы проверили документы каждого. Тем более…

 

Антон Клячин: Здесь момент простой. Объясняю. Здесь вопрос – как мы делим риски. Если это случилось до момента нашей сделки, то это ваша проблема, потому что компания была 100-процентно вашей. Если это случилось после момента нашей сделки, в момент или после, то да, тогда это уже не ваша, это наша общая проблема. Тогда уже indemnity не будет никакого. А до если, то – будьте добры.

 

Михаил Успенский: Ну мы можем хотя бы ка-то разумно договориться о этих суммах, потому что если… понимаете, это вы фонд, для вас это 35-й проект, а вот я как бы приложил максимум усилий со своей стороны…

 

Антон Клячин: Это только в этом году 35-й.

 

Михаил Успенский: Я понимаю.

 

Антон Клячин: Да, мы можем, на самом деле, применить, ограничить вашу ответственность в этих вопросах определенными какими-то рамками, максимальными, минимальными…

 

Михаил Успенский: Мы можем придумать какой-то механизм, как считать? То есть не просто там вы мне 3 миллиона, а вот как-то – в случае, если произойдет то-то и то-то, мы вот так вот и вот так вот посчитаем и…

 

Антон Клячин: Смысл наш состоит в том, что мы хотим так считать: вот сколько компания потеряла денег, столько… такой и подсчет.

 

Михаил Успенский: И отказаться нет вариантов, да?

 

Антон Клячин: Честно?

 

Михаил Успенский: Да.

 

Антон Клячин: Не хотелось бы, конечно, чтобы вы отказывались…

 

Михаил Успенский: Я уже расстроился просто.

 

Антон Клячин: Мы институт новый. Может быть, спросим мудрецов? Что нам скажут?

 

Михаил Успенский: Может быть, просто я подпишусь и вдруг чего-то не будет…

 

Искендер Нурбеков: Смотрите, во-первых, что здесь нужно по тонкостям отметить. Действительно, у нас нет серьезной практики какой-то значимой по этому поводу. Но важно отметить, что indemnity, вот это замещение потерь, его может делать основатель не только в пользу самой компании, как вот говорил Антон только что, но и инвестору, так как инвестор также несет косвенные потери в случае, если в компании какие-то есть проблемы. Допустим, налоговая инспекция предъявила требования, доначислила налоги, экологическая инспекция и т. д. и т. д. Второй вопрос, который тоже нужно отметить как тонкость: все-таки заверения, которые сейчас введены в российское право, они не полностью соответствуют английским аналогам и все-таки за заверения взыскиваются убытки или штраф, неустойка. Но если мало того, что он просто обманул, вот Михаил, - он такой спокойный сидит, обманщик…

 

Михаил Успенский: Я, если честно, мне вот уже всё… Полтора миллиона…

 

Искендер Нурбеков: То есть если он не просто обманул, так еще и после этого пришла налоговая инспекция и начислила налоги, вот за это точно есть возмещение потерь, и инвестор возмещается этими косвенными потерями по формуле. И формулу этих потерь можно посчитать.

 

Следующий вопрос, или какие-то комментарии есть? Нет? Вот мы и приближаемся уже к финалу нашей встречи. Восьмой раунд. Штрафной put option. Общая идея довольно простая, как мне кажется: за нарушение договора, за наступление негативных обстоятельств в бизнесе основатель выкупает долю инвестора по заранее определенной цене или по формуле.

 

Антон Клячин: Ну, тут все просто. В определенных моментах, когда я вижу, что действительно как-то так нам не по пути, не пошел бизнес, или какие-то другие там моменты произошли, которые мы с вами согласуем, я тогда прошу – вы меня выкупите за какую-то цену, там, за мою инвестицию плюс какой-то процент. И расстанемся на этом. Останемся друзьями.

 

Михаил Успенский: То есть я правильно понимаю, вот сейчас я всю свою жизнь ставлю в этот проект, да, рискую всем, вы меня сейчас очень сильно заставляете пойти на ваши условия и еще если вдруг все плохо, я еще должен как бы у вас выкупить по какой-то цене. А где я буду брать деньги? Ну то есть, что?

 

Антон Клячин: А вы не доводите до плохого.

 

Михаил Успенский: Нет, я понимаю, что «не доводите до плохого». Но получается, понимаете, вы хотите, чтобы я у вас купил проблемную компанию. Да?

 

Антон Клячин: Долю в проблемной компании.

 

Михаил Успенский: Но не всю. То есть…

 

Антон Клячин: Мою долю.

 

Михаил Успенский: Всю?

 

Антон Клячин: Всю, конечно. Зачем мне она, проблемная компания?

 

Михаил Успенский: То есть, я сейчас правильно понимаю – когда все плохо, вы, короче, еще отдадите мне тонущий корабль.

 

Антон Клячин: Ну да. Он же ваш.

 

Михаил Успенский: Да, но мы же партнеры.

 

Антон Клячин: Ну, партнерство не задалось если… Ну пожалуйста!.. А что мы запарковали с вами, не помните?

 

Михаил Успенский: Мы там что-то по deadlock’ам, по-моему, разговор был или нерешенные были…

 

Антон Клячин: Давайте – deadlock’ов нету, а я вам put option сдам. Вы мне deadlock’и, я вам put option.

 

Михаил Успенский: Давайте не так, нет, давайте не так. Давайте deadlock’и есть, вот, плюс вы вот этот вот штрафной put option привязываете к каким-то объективным финансовым показателям. Нет. Нет, тоже не подходит. Давайте вы, я не знаю, давайте всего 2 ситуации, когда вот такая ситуация, когда вот, ну, я вам... Нет Я не согласен.

 

Антон Клячин: Меняем на deadlock?

 

Михаил Успенский: Меняем на deadlock.

 

Антон Клячин: Поменяли на deadlock.

 

Искендер Нурбеков: Боже, а у вас же тонкость еще есть... Как вы могли?..

 

Михаил Успенский: Подожди, подожди. Сейчас просто такая ситуация, что он манипулирует мной на самом деле, что вот либо меняем на deadlock, либо не меняем на deadlock. И вот эти все вещи оставлены так удачно под конец... Понимаешь, здесь такая ситуация: мы вроде все обсудили, но мы же припарковали пару моментов, я как бы пойду, подумаю еще... Может быть, это еще тема для обсуждения. Но пока, пока че-то как-то... Может, есть спасительная юридическая лазейка, какая-нибудь?

 

Искендер Нурбеков: Как сказать? И да, и нет. Здесь, с одной стороны, по текущему российскому праву опцион — это такой действующий инструмент, который вы подписываете, он работает и должен быть легальным. Но без доброй воли основателя опцион на самом-то деле конвертировать нельзя. Ну, то есть добрая воля основателя при выдаче опциона присутствует, так как он его выдает, но вот исполнить этот опцион, заставить купить основателя долю в ООО против его воли можно только в суде. А есть еще тонкости нотариальные, которые нам сейчас расскажут коллеги.

Александр Сагин: Ну, прокомментирую немножечко, почему в суде — потому что у нас сейчас переход доли к соответствующему лицу происходит с момента нотариального удостоверения. То есть сделать опцион можно, удостоверить его можно нотариально, но все равно придется прийти к нотариусу второй раз. И вот тут если этот второй раз уже, соответственно, основатель компании не захочет приходить, то ничего с ним сделать в данном случае, кроме как обратиться в суд и обязать его, соответственно, продать эту долю не получится. Соответственно, кроме того, существует проблема определения тех условий, на которых этот опцион будет работать. То есть если вы определили, например, в зависимости от финансовой составляющей компании, то надо иметь доступ, соответственно, к финансовым документам, чтобы можно было подтвердить, что действительно определенные финансовые последствия наступили. Или, например, если идет привязка к какому-нибудь курсу валют, то тоже возможно это проверить. Но если вы это привяжете к каким-то действиям, которые... третьих лиц, например, о которых достоверно подтвердить нотариусу не удастся, то в дальнейшем просто вы не сможете заключить данный договор, потому что условия фактически не наступили или, точнее, подтвердить их наступление не будет возможно. Поэтому вот, соответственно, здесь надо это учитывать, чтобы эти условия были прописаны оптимально. И кроме того, сейчас, это уже следует из первой... из первого комментария о том, что доля считается отчужденной с момента нотариального удостоверения договора... У нас ведь с 1 января 2016 года должен выйти единый договор на отчуждение доли.

 

Михаил Успенский: То есть я так понимаю, я реально поторопился, согласившись на вот этот вот размен с deadlock’ом? То есть чисто, ну вот так вот, понятийно, если я соглашусь, то еще не факт, что он подтвердит, а если подтвердит, то к нотариусу я не пойду.

 

Искендер Нурбеков: Не совсем так. Дело в том, что так как он может пойти в суд после этого, то он в суде подтвердит. Нотариус — это, скажем, позитивный сценарий для обоих, на самом деле. Потому что у вас будет выход из той конкретной ситуации — пойти к нотариусу и всё это сделать.

 

Александр Сагин: Кроме того, можно комментарий еще тоже. В настоящий момент подготовлен Минэкономразвития проект закона, поэтому, когда может наступить ситуация, может быть закон уже немножко другой, который как раз допускает заключение опционов полноценное, и тогда доля будет отчуждаться с момента, когда наступят определенные условия. Поэтому...

 

Михаил Успенский: То есть пока, насколько я понимаю, у меня есть месяц на то, чтобы согласиться, а потом, если что, со мной будет судиться и... и что, заставят меня...

 

Искендер Нурбеков: Заставят купить долю.

 

Михаил Успенский: Заставят купить долю. Ну, это как бы... Ну да. Я согласен.

 

Искендер Нурбеков: That'slife.

 

Михаил Успенский: Я согласен.

 

Искендер Нурбеков: На опцион?

 

Михаил Успенский: На опцион. Вот этот штрафной put. Только в ограниченных ситуациях, только вот там вот 2-3 вещи, и deadlock’и мы еще обсудим, там тоже 2-3 вещи.

 

Антон Клячин: Хорошо.

 

Михаил Успенский: Давайте договариваться просто.

 

Искендер Нурбеков: Главное не привязывайте опцион к моменту, когда Марс войдет в созвездие Андромеды, потому что это невозможно подтвердить, о чем говорил Александр.

 

Последний, на самом деле, вопрос сегодня, который мы хотели вам рассказать — это call option. Это очень похожая, на самом деле, штука, как и putoption, но там немножко другая мотивация сторон. И было бы очень интересно узнать эту мотивацию.

 

Антон Клячин: Ну, если мы говорим о call option’е как форме ответственности, да, то при каких-то определенных обстоятельствах мы хотим сделать наоборот: мы хотим вас выкупить и дальше сами разбираться.

 

Михаил Успенский: Очень странная позиция. То есть вы сначала мне говорите, что я косячу, вы заставляете меня выкупить, потом, сейчас такая ситуация, что при каких-то обстоятельствах вы хотите выкупить меня. Но а в чем как бы наказание-то, я не могу понять, если там я что-то сделал, а бизнес не пострадал. Почему я вам должен отдавать свою долю? Это как бы, ну...

 

Антон Клячин: Если бизнес не пострадал, то конечно! На самом деле, мы хотим такой call option только в одном практически случае - ну, с точки зрения бизнеса в одном случае, - когда мы понимаем, что единственный способ сократить наши убытки остался — это распродать активы. И применительно к вашему бизнесу, если честно, это вообще крайне маловероятно. Но все-таки в отношении бизнесов, где составляющая активов в компании выше, такой способ защиты может быть уместен.

 

Михаил Успенский: Ну это вы сейчас частно мне говорите, правильно я понимаю?

 

Антон Клячин: Да.

 

Михаил Успенский: То есть для вас этот вопрос не принципиален.

 

Антон Клячин: В отношении вашей компании на данном этапе развития — в принципе, да...

 

Михаил Успенский: Ну хорошо, я согласен тогда, что вы откажетесь от него.

 

Антон Клячин: ...Так как мы мало что сможем получить, даже взяв вашу компанию полностью себе, по факту.

 

Искендер Нурбеков: Да, и что самое забавное: все те тонкости и проблемы, которые были на putoption’е со стороны основателя, теперь есть на стороне инвестора в call option’е, который уже будет пытаться его взыскать.

 

На самом деле, мы закончили последний блок. Как мы говорили, у нас есть минимум 10 минут ответить. 10-15, сколько? И потом мы с вами закончим и сможем еще в кулуарах какое-то время пообщаться. Вопросы? Вот можно тому молодому человеку? Просто коллеги уже задавали вопросы...

 

Из зала: Здравствуйте. Меня зовут Алексей. Вопрос такой: в период поиска инвестора мы рискуем то, что нашу идею могут увести. Как от этого защититься и что может считаться интеллектуальной собственностью основателя стартапа?

 

Антон Клячин: Ну, это надо еще часа на два засесть...

 

Александр Сагин: Комментарий. Если у вас это как-то зафиксировано, например, в каком-либо документе, - ну, например, это какая-нибудь рукопись или еще что-то, которой вы хотите торговать и т. д., то также можно обратиться к нотариусу за обеспечением доказательств, подтверждения того, что у вас это имеется и вы первый это изобрели, условно говоря. То есть в суде вы потом будете доказывать, что это именно ваше изобретение. Ну, если это, конечно, не патент и т. д. Это ваше интеллектуальное право. Потому что если изобретение, там еще патенты, это отдельная немножко история. А вот если это какие-то авторские права есть, да, то их можно зафиксировать у нотариуса, нотариус сделает именно такое нотариальное действие, как обеспечение доказательств. И в дальнейшем вы будете в суде предъявлять, что вот у вас это было раньше, чем у того, кто это реализовал, там, через месяц.

 

Михаил Успенский: Плюс с недавнего времени российское законодательство позволяет вам заключить так называемое соглашение о ведении переговоров с инвестором, в котором прописать как раз условия о конфиденциальности, условия штрафа, допустим, за их нарушения, то есть в вашем случае перво-наперво нужно подумать о таком хотя бы мини-документе, который будет регулировать ваши переговоры с потенциальным инвестором. И плюс вот эта тема, она, по идее, должна снизить определенные риски.

 

Антон Клячин: А по сути — тоже два слова: из старых инструментов в основном что имеют молодые компании? Прежде всего, это ноу-хау, или коммерческую тайну. Это самое главное, что в основном все имеют. И копирайт, то есть авторское право на, допустим, всё, что связано с программным кодом. Так что вот, думайте в этих направлениях в основном. Всё остальное - патенты и прочее, полезные модели и образцы — мало применимы обычно.

 

Искендер Нурбеков: Да. Еще вопросы? Вот там вижу, с краю.

 

Из зала: Здравствуйте. Меня зовут Дмитрий. Если позволите, вопрос по распоряжению долей. Вопрос такой: если, предположим, компания быстрорастущая, изначально в нее вложили 1,5 млн, потом 15, потом на 100 млн вышли. И инвестор хочет выйти, у него 20%. Значит, он говорит: окей, давай мы за 500 миллионов ее продаем, я нашел инвестора. Соответственно, правильно ли я понял, что я как основатель должен либо согласиться с этим — хотя я знаю, например, что через год она уже будет стоить 5 миллиардов? Либо, соответственно, я должен найти какого-то другого, либо сам выкупить, но без вариантов. Хотя я, например, не имею такой возможности. И соответственно, я попадаю в ситуацию, когда, собственно, скорее всего, у меня просто «отожмут» эту компанию.

 

Антон Клячин: В ситуации, когда у вас «отожмут» эту компанию, вы не попадаете. Конечно, нужно в реальности смотреть на конкретных примерах. Но вы поймите, что фонды, структуры венчурные и private equity индустрия, она такова, что фонды конечные. Этому есть определенные причины тоже, в свою очередь. И срок жизни фондов, чем моложе стадия, тем меньше. Срок жизни венчурных фондов... Это вот у ФРИИ «evergreen», да, а в принципе это 5 лет с двумя продлениями по году, допустим — 7 лет. Более поздняя стадия — 10 лет с двумя продлениями по году. Стандартные сроки. Когда подходят эти сроки, фонду... вы можете выкручивать руки фонду, потому что он вынужден продаваться, даже по не самой высокой цене. И если у вас так быстро растет компания, то вы, все-таки имея в ней, я надеюсь, все еще существенную, если не мажоритарную, долю, всегда можете привлечь деньги под залог этих долей, к примеру, под обеспечение залогом долей или денежного потока компании, которая растет. Поэтому говорить о том, что вы в такой тупиковой ситуации в данном случае — ну, вряд ли. Вы в тупиковой ситуации, если компания плохо растет. Тогда да. Если она растет такими темпами, вы всегда найдете деньги, скорее всего. Главное — быть застрахованным от низкой цены.

 

Искендер Нурбеков: И комментарий от меня. На самом деле, на рынке российском существует минимум два кейса, когда основатели делали такой management buyout. Не знаю, как по кейсам, но вообще факт того, что это возможно — найти деньги на выкуп основателя, менеджмента, они существуют. Еще вопросы, пожалуйста. К сожалению, я даю людям, кто раньше не спрашивал, слово в приоритете...

 

Из зала: Я хотела узнать по поводу идеи. Она не является объектом интеллектуальной собственности. Как ее можно защитить? Можно ли сделать это с помощью соглашения о ведении переговоров, хотя, наверное, с точки зрения, потом в суде доказать будет сложно. И если обращаться, как вот сказали, к нотариусу, то как тогда доказать, что эта идея не существует в мире, что она универсальна и вот первая в своем роде?

 

Антон Клячин: Может, ты ответишь, ты же больше по интеллектуальной собственности...

 

Искендер Нурбеков: Да, по секрету — я еще, в прошлой жизни, специалист по интеллектуальной собственности. У вас немного смешался вопрос. Когда мы говорим про уникальность и новизну идеи, это вопрос изобретения, дальнейшего патентования. И если вы нормально опишете эту идею в каком-то документе и по положению о проведении переговоров передадите этот документ, и при этом умудритесь ввести режим коммерческой тайны на этот документ, конечно, у вас есть правовые средства защиты, есть возможность доказать нарушение вашего права, если кто-то потом подаст заявку и начнет производить с этой идеи. Но эта идея должна быть подробной для этого.

 

Если идея касается услуги, то, к сожалению, в российском праве в принципе бессмысленно какие-либо искать средства правовой защиты, потому что патентовать вы услугу в России не можете. Ну, в реальности вы, конечно, патент можете получить и на кулебяку, как известные, значит, градоначальники это делали, но на идею вы в России патент получить не можете... ой, на услугу. И собственно, и во многих странах, кроме США, тоже не можете получить патент. В США можете, но сейчас это, на самом деле, сильно ограничивается. И во-вторых, авторским правом вы эту услугу не защитите, потому что оно охраняет только описание услуги. Ну и т. д. Поэтому если у вас идея заключается в услуге, то вообще даже не нужно задумываться по-хорошему по защите интеллектуальной собственности. По той причине, что, во-первых, как бы, условно говоря, хорошо бы ее ни защитили, услуга очень легко копируемая. И там важна скорость выхода на бизнес родственного сегмента, нежели чем попытки потом ограничить ее, условно говоря, применение. Но если вы услугу хорошо забрендируете и люди будут не просто копировать вашу услугу, а будут копировать ваш бренд, то там вы можете зарегистрировать товарный знак и преследовать людей за нарушение товарного знака.

 

Следующий вопрос, пожалуйста. Так, вот я вижу там вопрос. Молодой человек.

 

Из зала: Добрый вечер, меня зовут Станислав. У меня вопрос про indemnity. Речь идет о возмещении потерь в связи с гарантиями и заверениями или, возможно, инвестор будет требовать включение условия возмещения потерь в связи, там, с наступлением либо не наступлением каких-то финансовых ковенантов?

 

Искендер Нурбеков: В российском праве, скорее, второе, но Антон, раз начал...

 

Антон Клячин: Вообще смысл как раз-таки в первом.

 

Искендер Нурбеков: Да, но в российском праве второе.

 

Антон Клячин: Вообще смысл indemnity, если мы говорим, допустим, про классику в английском праве, то это некий специальный способ возмещения ваших потерь по сравнению с обычным, то есть damages. Соответственно, он отличается некоторым упрощенным порядком доказывания и правовым статусом, некоторые вещи не нужно доказывать инвестору. И он используется в 90% случаев, даже, может быть, в 99%, для получения защиты по гарантиям и заверениям. В принципе, я не вижу, почему в российском праве это не может использоваться именно как такой механизм, да? Но глобально, просто для понимания правового института, indemnity — это альтернатива обычным убыткам. В российском поле правовом их разница, я думаю, наиболее уместно будет сказать, еще подлежит осмыслению. Я не возьмусь сейчас сказать, что она уже понята.

 

Михаил Успенский: Тут еще какой момент. Тоже дискуссионный, мы его обсуждаем. По поводу того, что, насколько мне не изменяет память, формулировка о возмещении потерь говорит о том, что потери не связаны с нарушением стороной своих обязательств по договору. То есть если мы…

 

Антон Клячин: Это как раз и имеется в виду — заверение, данные ей. То есть это не нарушение моих обязательств...

 

Михаил Успенский: Если мы поставим indemnity в противовес того, что... ну окей, штраф мы убираем, поставим indemnity, если я что-то сам накосячу. И по идее у инвестора есть основания взыскать с меня убытки. Но если это будет мое собственное нарушение договорных обязательств, то текущая конструкция indemnity, насколько по возмещению потерь, она не позволит взыскать indemnity. Она позволит взыскать с меня штраф, она позволит взыскать с меня убытки, если вы их, конечно же, докажете.

 

Искендер Нурбеков: В общем, вы затронули больную тему, я ее закрою практическими двумя примерами. Я сегодня утром корректировал корпоративный договор с русским indemnity. А идея очень простая: вы вступили в сделку, в переговоры, точнее, по сделке. Основатель вам дает заверение, что он вел бухгалтерский учет корректно и платил все налоги. Если он вам наврал, из этого одного факта некорректного ведения бухучета, если вдруг вы обнаружите ошибочку в первичке, да, или в том, что забыл налоги заплатить, - уже из этого факта вы можете требовать возмещения убытков либо штраф. Просто за то, что он вас обманул. Но... Это возвращаясь к связи между ковенантами и т. д. Но, помимо этого, вы можете вписать в договор, что если, независимо от того, знал он об этом или не знал, к обществу будут предъявлены налоговые требования из-за того, что он не заплатил налоги или плохо вел бухучет, и это всё происходит из того периода, когда инвестор еще не был участником этого общества, то тогда он в силу факта предъявления требований, то есть наличия негативных последствий его недобросовестного поведения, его лжи, вы можете с него взыскать по формуле ваши косвенные потери от уменьшения стоимости бизнеса. То есть заверение — это вранье, убытки и штраф за вранье. Возмещение потерь может быть последствием вранья, но должно быть отдельно зафиксировано как негативное обстоятельство, событие.

 

Михаил Успенский: Независимо как я исполнял договор между нами. Потому что это пришла налоговая и я как бы не приглашал ее, это не моя тема там.

 

Искендер Нурбеков: Я надеюсь, мы ответили? Да, хорошо, давайте следующий вопрос. Вот вам слово.

 

Из зала: Спасибо. Меня зовут Алексей. Смотрите как. Я смотрю, у нас штрафы, да. Вот все штрафы, которые мы сегодня рассмотрели, они все не за предпринимателя, они все за Антона. А есть ли некие аналоги вот putoption’а и calloption’а, только наоборот. То есть при несоблюдении каких-то условий со стороны инвестора основатель имеет право по какой-то, например, оговоренной ранее цене выкупить его долю или часть его доли? Вот такая вещь есть?

 

Антон Клячин: А у меня какие обязанности-то?

 

Из зала: Это зависит от нашего договора, собственно говоря, о чем мы договорились. У вас могут быть обязанности, например, предоставить вовремя транш, а вы его не предоставили.

 

Искендер Нурбеков: Давайте так ответим: юридически — можно. На практике...

 

Михаил Успенский: Не, ну если я как бы у него смогу за то, что он... По большому счету, действительно, он дает деньги, и на этом его основная задача в моем мире вообще как бы заканчивается. И желательно, чтобы он вообще не лез ко мне. Если я буду ему делать... Нет, я чисто теоретически могу попросить у тебя, если ты мне не даешь денег, опцион на то, что я тебя выкуплю, попрошу денег в другом месте. Ты согласишься?

 

Антон Клячин: Можешь, пожалуйста. Вопрос, скорее, в переговорной силе, на самом деле. То есть если вам так не нужны деньги, а инвестору так нужна ваша компания, ну, наверное, да. Такие ситуации бывают.

 

Из зала: Это уже субъективно: кому нужнее, кому не нужнее. Но ведь есть же, например, вполне конкретные обязательства. Например, своевременно принимать решения...

 

Искендер Нурбеков: Коллеги, давайте дискуссии уже в кулуарах, тем более, что у нас уже истекло время...

 

Антон Клячин: Глобально — любые ответственности могут быть зеркальными.

 

Искендер Нурбеков: У меня есть крутое предложение: вы можете отвечать на индивидуальные опрос в микрофон — но не одновременно. Ладно, все, закончили. А, еще три вопроса вы хотите, вы готовы? Хорошо, тогда еще три вопроса. Давайте вот девушка.

 

Из зала: Здравствуйте. Спасибо за интересную дискуссию. Допустим, возник deadlock и также возникла ситуация, когда одна сторона манипулирует этим deadlock’ом для выкупа. То есть вот я инициирую deadlock и пожалуйста — выкупай меня по высокой цене. И вторая сторона тоже может сказать: все, я не согласен, пожалуйста, выкупай. Вот как в принципе можно избежать этих ситуаций? Как прописать deadlock? чтобы не было этого манипулирования? Или если оно уже есть, вот взаимный выкуп вы, по-моему, уже говорили, это «российской рулеткой» называется... не важно. Как разрулить эту ситуацию?

 

Антон Клячин: На самом деле, deadlock’и всегда являются, если они есть, они всегда являются определенным способом манипуляции. Поэтому я как инвестор, к примеру, их и не хочу, потому что я хочу иметь ситуацию чистую: я заветировал вопрос — всё, он снят с повестки дня. Всё, заветировал сделку — сделки нет. Заветировал директора — предлагай другого. Заветировал другого — предлагай третьего. Вот моя позиция. Любой deadlock ослабляет мою позицию. Я несу риск того, что он меня выставит из компании, к примеру. Если мы смотрим на наиболее типичный метод разрешения deadlock’ов, там... может, он и не наиболее типичный, не знаю — на «русскую рулетку», то там очень важно, кто ее инициирует. Тот, кто ее инициирует, находится в более слабой позиции. То есть он должен предложить некую цену, а у другой стороны будет возможность выбора: купить по этой цене или продать по этой цене. Ну, если у нас 80 на 20, то нам очень трудно, потому что там...

 

Михаил Успенский: Можно вот я свой пример приведу, который вы мне все время запрещаете говорить, потому что это нетипично для сделок венчурного инвестирования — по поводу так называемого «цивилизованного развода». То есть если мы, например, отойдем от фактуры венчурного фонда, который так вот себя ведет, то в принципе, в других отраслях это можно сделать, допустим, договориться так, что если у нас будет deadlock, мы там три раза не можем договориться, то давайте так: у меня есть сайт, у меня есть патент, есть какая-то модель, есть какое-то другое имущество. Давайте, если инвестору интересен домен, интересно еще что-то, мы разъединимся, мы сделаем выделение, инвестор заберет то, что ему интересно, ну, ООО-шку - и расход. Цивилизованно договориться, кто какие стулья поделит — и расход. Потому что если делать, ну вот, опять же... ни Антон... не поддерживает идею по поводу того, что давайте сейчас инициировать, там, техасскую перестрелку или русскую рулетку. Кто платит за это? Как долго это будет продолжаться? Есть ли хоть какая-то судебная практика в России по этим вопросам? Нет. Поэтому возможно сказать: давайте в качестве deadlock’а просто скажем так: вот вы заберете что-то — и расход.

 

Искендер Нурбеков: Коллеги, да. Вот там вопрос я вижу. И — один-два? Еще последний остался.

 

Из зала: Добрый вечер. Я хотела бы вас попросить помочь мне разобраться вот с каким вопросом. Основатель продал свою умеренно-гениальную идею фонду, фонд купил эту идею и, соответственно, вложил, ну, в разной форме, некое количество денег. А потом оказалось, что эти снежки никому не нужны. Вот я хочу разобраться и понять, где проходит граница ответственности основателя в этом моменте? И это вообще 100% его ответственность? Или это не его ответственность? Или это форс-мажор?

 

Михаил Успенский: Так тянет задать вопрос — а что ж он тогда деньги в меня вкладывал?

 

Из зала: Вот и я к тому же.

 

Михаил Успенский: Это его коммерческий риск. Если оно совсем не пошло, это не моя вина, это вот такое обстоятельство. У меня такое ощущение, что у Антона из 35 сделок в Anton Capital в год стреляют-то три!.. Сколько у тебя денег?

 

Антон Клячин: Так в этом-то и бизнес-модель.

 

Михаил Успенский: Серьезно?

 

Антон Клячин: Ну конечно.

 

Михаил Успенский: А чего вы жмете тогда всех так?

 

Антон Клячин: Потому что мы готовы нести коммерческие риски, но не готовы юридические риски нести, понимаешь? Вот. Но ваш вопрос-то, он, наверное, больше философский: то есть где совесть его заканчивается, там и ответственность его заканчивается.

 

Михаил Успенский: Моя ответственность заканчивается в корпоративном договоре, где мы с вами договорились, что заканчивается моя...

 

Искендер Нурбеков: Выйдите из ролей и скажите как юристы. Вопрос как юристам, наверное, задается...

 

Антон Клячин: Это не юридический вопрос...

 

Из зала: Давайте я по-другому чуть-чуть добавлю: является ли тогда вот это вот состояние, когда эти снежки оказались никому не нужны, основанием для штрафного putoption’а?

 

Антон Клячин: Да нет. Если они совсем уж... Вот большинство из всех мер ответственности рассчитаны на ситуацию, когда не все совсем плохо, а кое-как. Штрафной putoption, если все совсем плохо, - за счет чего он реализует? Ни за счет чего. Единственная мера ответственности, которая рассчитана на ситуацию, когда все совсем плохо, - это calloption, когда, если бы у него был завод по производству шпрот, то тогда я бы хоть завод продал. А если у него приложение по снежкам, то тогда он просто не работает. Получается, что ответственность основателя, естественно, по сути, она крайне лимитирована. Фонд рискует сильно.

 

Искендер Нурбеков: На всякий случай: действительно, с точки зрения правильности и практики, такие ситуации не должны, когда бизнес не взлетел, быть основанием для putoption’а. Но надо отметить, что в практике некоторых особо крупных фондов больших российских были случаи, когда putoptionпривязывался к недостижению KPIпо выручке. Что по сути означает, что снежки никому не нужны. Поэтому юридически такой KPIможет быть включен в договор...

 

Антон Клячин: Нет, когда они нужны, но не так сильно, как он презентовал.

 

Искендер Нурбеков: А, то есть он ввел в заблуждение...

 

Антон Клячин: Понимаешь, когда недостижение KPIпо выручке, это есть, о чем говорить. А вот когда нет выручки...

 

Искендер Нурбеков: Вы уже в дискуссию стали друг с другом вступать, три юриста, девять мнений. Давайте последний вопрос и можно снова... Вот... Вам вопрос. Только микрофон возьмите, пожалуйста

 

Из зала: Скажите, пожалуйста, в вашей ситуации вы упомянули, что вам интеллектуальная собственность на снежки не нужна. А если представить, что к вам пришли с какой-то гениальной идеей, вы готовы в нее вложиться, но вот можете вы в этой ситуации сказать: да, я даю денег, могу и больше, но авторское право мое. И кстати, «авторское право мое» и «интеллектуальная собственность моя» - это одинаковые или это разные понятия? И имели ли вы право, это другое дело потом, и согласились бы вы на это?

 

Михаил Успенский: Право автора, оно все равно... я как бы это... начну, да, это стоит разделять, оно все равно: кто придумал, тот мое. Ну, то есть это не имущественное право, оно мое, и он никак не сможет у меня его забрать. А вот если, допустим, я придумал какую-то супер-турбину... Вот тебе нужна супер-турбина без меня? Вот патент на супер-турбину? Допустим, все плохо, забирай патент, мы сейчас выделимся, заберешь патент, ползавода шпрот... и все.

 

Искендер Нурбеков: Давайте я более системно, может, отвечу. В интеллектуальной собственности есть личные и имущественные права, право авторства. И плагиат — это есть нарушение права авторства, нарушение ваших моральных основ вашей личности. Есть имущественные права и в патентном праве, и в авторском праве. Вот имущественные права можно отчуждать, можно продавать. Но смысла этого для инвестора нет. Потому что инвестор эти не будет права использовать без основателя, который является основой бизнеса, по крайней мере, в венчуре.

 

Предлагаю на этом завершить. Спасибо большое, что вы с нами провели 2,5 часа. Я вижу, что вам понравилось, нам тоже. Может, повторим. Хорошего вечера всем! До свидания!

 

 

Читайте текстовые расшифровки других частей открытой встречи ФРИИ:

 

Часть 1. Вопросы по финансированию сделки

 

Часть 2. Вопросы управления бизнесом

 

Часть 3. Вопросы распоряжения долями

 

 

Смотрите также видеозапись открытой встречи во ФРИИ на JSON.TV:

 

1 ЧАСТЬ. Вопросы финансирования

 

2 ЧАСТЬ. Вопросы управления

 

3 ЧАСТЬ. Вопросы распоряжения долями

 

4 ЧАСТЬ. Вопросы нарушения договоренностей и внешние негативные события